一周一法 | 未取得营业执照，也可受《劳动合同法》调整吗？
编辑：徐玲华
2017-09-19 10:13
未取得营业执照，也可受《劳动合同法》调整吗？一起来学习一下吧
[案例]未取得营业执照，也可受《劳动合同法》调整 [案由]劳动争议 
[案情简介] 张某从2014年4月1日起到某酒吧工作， 担任酒吧的DJ（唱片播放师）。第一个月发工资时，酒吧从张某的工资中扣下押金3000元。2015年2月8日，张某被老板以“张某遭到顾客的投诉”为由，开除了张某。后张某要求酒吧老板支付拖欠的工资、退还押金，均遭到拒绝，同时酒吧老板还“警告”张某，如要打官司奉陪到底，到时还要求张某承担2月8日顾客减少带来的损失。张某听说龙岩市职工服务中心有提供法律援助，抱着试一试的心态他来到了龙岩市职工服务中心。中心人员热情接待了张某，经过审查，认为符合法律援助条件，指派福建金磊律师事务所承办该案，金磊律师邱媛媛在金磊主任律师黄家焱的指导下承办该案。 
【承办过程及结果】 接受指派后，邱媛媛律师立即约见了张某，详细了解案情，发现张某与酒吧未签订书面的劳动合同，而且张某对酒吧并不了解，酒吧的全称是什么，酒吧是否取得营业执照，法定代表人是谁等等一系列情况都不知道。这对其维权存在一定不利影响。因此，邱律师确定了办理本案的基本思路：调查取证，设法找到证明张某劳动关系成立的证据；同时到工商局调查酒吧的工商登记信息。 于是，邱律师与张某分别行动。张某从同事那找到了当年入职时填写的《录取人员登记表》、工作牌和酒吧收取押金的《收款收据》，而邱律师也从工商局了解到该酒吧并未进行工商登记，也未向税务部门缴纳过任何税费。 在整理好相关的仲裁材料后，张某向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，但劳动争议仲裁委员会认为：“张某申请仲裁的酒吧没有经过工商登记，不属于仲裁委的受理范围”，于是当日作出《不予受理通知书》。张某不服，向人民法院起诉，最后法院判决：1、被告应于本判决生效之日起十日内支付原告工资4070元、押金4000元、赔偿金7991.8元、未签订劳动合同的另一倍工资21071.53元。 
【案件分析】 本案的关键是张某与酒吧是否构成劳动关系。现实生活中，往往很多组织没有进行工商登记，但这并不必然导致劳动关系无法成立。酒吧是以营利为目的，运用各种生产要素（土地、劳动力、资本等），向市场提供服务，实行自主经营、自负盈亏、独立核算的经济组织。虽然酒吧没有取得营业执照，但是具有组织的一切特点，同样可以成为《劳动合同法》的用人单位，可以成为《劳动合同法》的责任主体。首先，《劳动合同法》第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行”。根据该规定，并未明文规定是否需要领取营业执照，而是强调“组织”，即用人单位是一种组织，领取营业执照或者在相关部门登记只是履行行政程序，取得合法经营资格，不能作为认定是否为用人单位的依据。其次，《最高人民法院<关于审理劳动争议案件适用法律若干问题>解释三》第四条规定：“劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人”。《 劳动合同法》第九十三条规定：“对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任”。该两条规定明确将不具备合法经营资格的组织定义为用人单位，将在该组织工作的个人定义为劳动者，也进一步明确了双方的关系属于劳动关系而非劳务关系。因此，用人单位应当承担劳动关系的权利义务及法律责任，只不过由于该单位没有独立的民事主体资格，其法律权利义务应由其出资人承担。因此，只要具备三个要素——主体资格、从属关系、劳动性质，即构成劳动关系。 |
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